二、民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之「違背法律」。

壹、本件法律爭議有二項：

一、民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？（下稱法律爭議一）。

二、民意代表違反公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第12條禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？（下稱法律爭議二）。

貳、理由摘要

一、法律爭議一部分

（一）貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪（下稱受賄罪）規定「職務上之行為」之意涵，本院早期判決先例見解，多採「具體職務權限說」，嗣本院103年度第8次刑事庭會議變更先前見解，闡述擴張及於公務員之「一般職務權限」。又本院基於法之續造，於相關案例，將「實質影響力之職務密切關連行為」概念涵攝於「職務上之行為」文義範圍。因此，公務員「職務上之行為」範圍，不以法令所列舉之事項為限，包括具體職務權限、一般職務權限及實質上與其職務具有密切關連之行為。

（二）民意代表職務上之行為之意涵及判斷基準

1.民意代表倘對其職務上行為收受賄賂，已侵害其執行職務之公正性及國民對該職務公正之信賴，可罰性與一般公務員並無不同，本院相關案例，已參採上揭實務見解，肯認民意代表職務上之行為包括「職務密切關連行為」。至於其內涵及判斷基準，考量受賄罪之規範目的及保護法益，既重在保護職務執行公正性，要求不受經濟利益介入之破壞或妨害，因此，「職務密切關連行為」之內涵著重在行為人是否實質上有運用其職務或身分地位對相對人發揮影響力，即對相對人職務執行之公正有無實質影響，或於後續執行相關職務時有無因此受拘束等項為審查，亦即從該行為實質上有無對相對人職務之執行形成影響力加以判斷。此影響力行為之態樣，包括為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，以及因職務或身分地位關係對第三人所生事實上影響力之行為。再本於「構成要件明確性原則、避免不當擴大受賄罪處罰範圍」要求，必須形式上又具有公務活動之性質者始屬該當，如具備上述條件，即認屬職務密切關連行為。至於與職務完全無關之私人活動，則不能肯認具職務性。

2.又向同一人或多數人為多次關說、請託或施壓等情形，應就前後整體行為觀察，如該行為與其職務同具形式上公務活動性質，或相類之客觀公務活動，或與公務活動有關及其延伸之行為，不論是否在公務時間或公務場所均屬之。

 （三）綜上，民意代表「職務上之行為」，本不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務有密切關連之行為，亦應屬之。民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，如實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於受賄罪之職務上之行為。

 （四）貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督圖利罪，實質上係運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此個案如不符上開形式上具公務活動之性質者，尚應探究有無圖利罪之適用。

二、法律爭議二部分

（一）貪污治罪條例第6條第1項第4款主管或監督圖利罪、第5款非主管或監督圖利罪規定之「法令」概念有別，應分別適用

1.本條項第4款、第5款規定，於90年11月7日修正增訂「明知違背法令」為要件，觀其立法說明「三、圖利行為之處罰，係在規範公務員圖利私人不法利益之行為，惟有具體指明執行職務違反法令，方能進一步判斷是否有給予不法利益之意圖。否則，公務員執行職務，完全依法令規定為之，而使人民獲得利益者，將均有觸犯圖利罪之虞，公務員勢必無法勇於任事，為人民謀求福利。依目前審判實務之通說均認圖利罪之成立，必須該圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令始足當之，惟此項『違背法令』之要件並未規定於法文之內，一般公務員並不瞭解，極易誤認給予人民『方便』及『利益』即有圖利之嫌……。如能在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」、「六、本條第一項第五款所定之『非主管或監督之事務』圖利罪，雖係利用職權機會或身分而圖利，似無違反其職務上義務之可能，但所謂『違背法令』並非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬『違背法令』。故此款以『違背法令』為構成要件，仍有必要。」等旨，可徵係分別針對第4款、第5款所指之「違背法令」而為闡述。

2.98年4月22日再次修正「明知違背法令」為現行條文，係將90年11月修正之立法說明五、所稱「違背法令」，略作文字修正而予以明文化。依陳根德委員等提案說明所指「有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」等旨，係針對第4款規定具有職務執行之主管或監督圖利罪而為，不及於第5款之非主管或監督圖利罪，審查會所舉本院96年度台上字第2594號判決案例事實，亦係就第4款規定之主管或監督圖利罪所為之論述。又刑法第131條之主管或監督圖利罪與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之構成要件相同，兩者於90年11月7日同時修正公布，增訂「明知違背法令」要件，參照前述立法說明三之意旨，主要係為因應打破行政體系於施政上之困境而來，俾使公務員於執行職務時易於瞭解遵循。從而，98年4月陳根德委員等提案所指之「公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」對照90年11月立法說明三末段所稱「在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」適足證明98年4月修法說明所謂「法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」而不包括有關公務員倫理基本規範之法律者，僅限於第4款之主管或監督圖利罪，始有其適用。

3.貪污治罪條例第6條第1項第5款規定之非主管或監督圖利罪，其主體為第4款主管或監督事務者以外之人，本身無與職務執行有關之任何主管監督事務，乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，因認：第5款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。立法者雖認第5款之非主管或監督圖利罪，亦有增訂「違背法令」之必要，但90年11月立法說明六所指之違背法令之適用範圍，不因98年4月一併將第5款之違背法令為相同修正，或其第4款採限縮法令之適用範圍，而產生質變。

 4.相同文字使用於同一法規，未必作同辭同義之解釋，參照第4款、第5款規定或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，及2罪本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同，則第4款之違背法令，應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，第5款之違背法令，仍應維持90年11月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意。

（二）利益衝突迴避法第12條規定係貪污治罪條例第6條第1項第5款所定之違背「法律」

1.利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送；同法第5條、第6條第1項及第12條等規定，則明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止，第17條並有違反第12條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。

2.107年6月13日修正公布第12條立法理由已明載，本法屬於行政不法之規定，係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」，與非主管或監督圖利罪規定，不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性。「各級民意機關之民意代表」係本法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，第12條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，從而，民意代表濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。

ref: 最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5217號違反貪污治罪條例案件新聞稿(112-刑大01)